منازعات ادارية جزء 1

في الماضي الدولة كانت
لا تسأل عن أعمالها لأنها كانت مقترنة بالشخص الحاكم والموظفون لا يسألون
على النحو الذي كان سائدا في بريطانيا بمنطلق أن هناك شخص يملك جميع
السلطات.
كان لهذا الوضع أن ينتهي فبدأ الرجوع تدريجيا الى ضرورة تبني
مبدأ جديد يسمى مبدأ مسؤولية الدولة وهو نظام جديد يحل محل النظام القديم
الذي هو مبدأ عدم مسؤولية الدولة
والذي يراقب الإدارة إذا ما أخلت
بالرجوع الى الدساتير نجد هناك ضمانات وحقوق أقرتها الشعوب والإدارة يجب أن
تحترم هذه الحقوق وهذا النظام القانوني يجب أن تحترمه الدولة والإدارة
والمساس بالنظام القانوني القائم نعبر عليه بمشروعية الإدارة وتحاسب
الإدارة إذا أخلت بالنظام القانوني القائم وفي حالة الإخلال يكون هناك مساس
بعدم المشروعية
الإشكال: أي قضاء نتجه إليه لكي نرد الإدارة الى الصواب ؟
في
حالة عدم المشروعية يكون النزاع بين الإدارة والمواطن هذا ما يجعله يلجأ
الى القضاء وهذا هو القضاء الإداري والقاضي الإداري يطبق القانون الإداري.
-
هناك نظامين ( قانونان) قانون موحد تأخذ به الدول الأنجلوسكسونية والنظام
المزدوج تأخذ به فرنسا وهذه الازدواجية يترتب عليها أننا أمام ازدواجية
قضائية.
- المنازعات الإدارية ترجعها الى النظام الفرنسي وهو القضاء الإداري.
-
والتمييز بين النظامين أن النظام الإنجليزي لديه أسس تاريخية........."
والفرنسي أيضا له أسس تاريخية ومنطقية ودستورية وفي بريطانيا من بين أسسها
أن الإدارة والمواطن سواسية أما في فرنسا الإدارة تنظر الى الصالح العام.
-
وفي بريطانيا يمكن للقضاء العادي أن يحل النزاع بين الإدارة والمواطن عكس
النظام الفرنسي الذي يخضع للقضاء الإداري." يكون النزاع إداري عندما تخرق
الإدارة مبدأ المشروعية. "

مبدأ المشروعية وسيادة القانون:
يعني
أن تكون أو تتطابق تصرفات الإدارة مع القانون وتكون في حدود ما يسمح به
القانون وهنا المدلول العام وبصورة أوضح أن تكون جميع القواعد ملزمة في
الدولة سواء كانت مكتوبة أو غير مكتوبة.
ومهما كان مصدرها أي أننا نراعي التدرج في قوة هذه القواعد القانونية أيا كان نوع تصرف الإدارة أي عملا قانونيا أو ماديا.
- التصرفات القانونية: هناك نوعان من التصرفات القانونية منفردة كالقرارات الإدارية واتفاقية كالعقود الإدارية.
- تصرفات مادية: وأمام القضاء نطعن بالتصرفات القانونية بالإلغاء أما التصرفات المادية بالتعويض.
وفي
هذا المقام أيضا ينبغي أن نميز بين مبدأ المشروعية بالمعنى المذكور ومبدأ
خضوع الدولة للقانون الذي يعني خضوع الجميع حكام و محكومين للقانون بحيث
يلزم خضوع السلطة العامة بكل هيأتها الحاكمة للقواعد القانونية المعمول بها
لكي تسمى بالدولة القانونية.
- التعريف الفرنسي: دولة القانون تتميز عن
الدولة البوليسية بهذا المعنى نجد في إطار المعنى الأول فإن السلطة
العمومية لا يمكن أن تتصرف إلا انطلاقا أو إلا في إطار الحدود التي تضعها
القواعد المفروض عليها احترامها وإتباعها بينما في إطار الثانية فإنه رغم
وجود قواعد قانونية فإن السلطة العامة يمكن أن تتصرف بأهوائها دون احترام
تلك القواعد القانونية.
أهمية مبدأ المشروعية: أنه يمكننا من حماية الحقوق والحريات المكرسة لدساتير كل دولة.

مصادر مبدأ المشروعية:
نميز بين المصادر المكتوبة والغير مكتوبة.
1- المصادر المكتوبة:
أ-
الدستور: بطبيعة الحال باعتباره يتمتع بالسمو والعلو وباعتباره كذلك
القانون الأساسي في الدولة فإن كل ما يصدر عن قوانين يتعين أن يحترم أحكامه
وإلا لا يعتبر دستوري ونفس الشيء ينطبق على ما يسمى بالتنظيمات واللوائح
وكل ما يصدر عن الجهاز التنفيذي من أعمال وقرارات.
ب- القوانين: تعد
ثاني القوانين من حيث تدرج القواعد القانونية وعليه فإن الجهاز التنفيذي
ملزم باحترام كل ما تتضمنه القوانين من قواعد وأحكام عند قيامه بأعماله
وتصرفاته القانونية حتى تكون أعماله هذه مشروعة فإذا أصدر هذا الجهاز عمل
أو تصرف مخالف لنص قانوني اعتبر ذلك غير مشروع وم ثم يتقرر الحكم بإلغائه
عندما يطعن فيه أمام القضاء المختص ( الإداري).
ج- التنظيمات واللوائح:
الجهاز التنفيذي هو الذي يقوم بإصدارها رغم اشتراك التنظيمات مع القانون من
الناحية الموضوعية كونهما يتضمنان قواعد عامة ومجردة إلا أنهما يختلفان
شكليا.
كيف ذلك ؟ نتيجة لاختلاف جهتي الإصدار ومن ثمة لا يتعين عليها
مراعاة هذه التفرقة وإنما يتعين عليها احترام القواعد اللائحية أو
التنظيمية شأنها شأن القواعد القانونية نوعية هذه القواعد التنظيمية سواء
كانت تنفيذية أو للتنظيم أو لوائح الضبط أو لوائح ضرورة أو لوائح تفويض.
المعاهدات
الدولية: وهي مصدر من مصادر المشروعية وتعد هذه الأخيرة هي المصادر وذلك
لتدرج أحكامها ضمن أحكام القانون الداخلي سواء كانت هذه المعاهدات دولية أو
ثنائية أو إقليمية كالجزائر مع المغرب بفتح الطرق وذلك بمعاهدة وتتقيد
بتنفيذ واحترام بنودها.
وفي الأخير ينبغي أن نشير الى أن القواعد
القانونية المكتوبة تتدرج طبقا لتدرج القواعد القانونية الذي أشرنا إليه
ومن هنا فإن مبدأ تدرج القواعد القانونية يقتضي أن تحترم الإدارة التدرج
الموضوعي لهذه القواعد يعني ذلك خضوع الأدنى للأعلى وخضوع القواعد الفردية
للقواعد العامة.
- كما يتطلب ذات المبدأ التدرج واحترامه أي التدرج الشكلي للهيئات العامة في الدولة.
-
يعتمد هذا التدرج على صفة الهيئة المصدرة للقرار ومكانها في التدرج الهرمي
لهذه الهيئات وكذلك الإجراءات المقررة لإصدار القواعد القانونية. ومثال
ذلك تأتي الهيئة التأسيسية لتحتل الهرم ثم الهيئة التشريعية فالهيئة
التنفيذية التي يوجد فيها هي الأخرى ترج هرمي يتمثل في رئيس الدولة وينتهي
بالموظفين التنفيذيين مرورا بطبيعة الحال بالوزراء ونوابهم.
2- المصادر الغير مكتوبة:
أ-
القضاء: يعتبر أهم مصادر القانون الإداري كونه هو منشأه ومن هذا المنطلق
فإن القضاء يعد مصدرا مهما من مصادر المشروعية وذلك لأن القضاء ساهم في
القانون الإداري وقضية بلانكو دليل ذلك لأن الاجتهادات القضائية قد تتمخض
عنها بمرور الوقت حلول واجتهادات وتصبح الإدارة في حالة عدم خضوعها تترتب
عنها مسؤولية.
ب- المبادئ العامة للقانون: تعد المبادئ العامة للقانون
مصدرا غير مدون من مصادر المشروعية ذات أصل قضائي مادام أنها وجدت من قبل
مجلس الدولة الفرنسي والمجلس الدستوري الفرنسي، كما تعرف بأنها مبادئ
اكتسبها القضاء وبرزت في أحكامه. إن هذه المبادئ تطرح اختلافات بشأن
قيمتها.
- فهناك من يظهر أن المبادئ العامة لها قيمة تشريعية أما البعض
الآخر من بينهم الأستاذ " روني شابي " فإنها تأخذ قيمة أدنى من التشريع
وأعلى من التنظيم واللائحة وبذلك فهي تختلف عن المبادئ القانونية ذات
الطابع التشريعي المحتوات في التشريعات المختلفة من دستورية وعادية وفرعية
المنصوص عليها في هذه التشريعات لكونها مكتوبة وأضفى عليها المشرع طابع
الإلزام.
وأيضا تطرح القوة الملزمة لهذه المبادئ العامة: الرأي الراجح
في الفقه الفرنسي أن القضاء يعد مصدرا من مصادر هذه المبادئ لأنه هو الذي
اكتشفها وأضفى عليها طابع الإلزام في أحكامه ويتجلى ذلك من خلال آراء
الأساتذة " دور فادرا" و " جورج بودان" و " شودي" بالنسبة للأستاذ الأول
يرى أن المبادئ العامة للقوانين ذات مصدر قضائي خالص أما الأستاذ الثاني
فيقول بشأنها أن التفسير الممكن إعطائه بخصوص مصادر القوة الإلزامية
للمبادئ العامة للقانون هو أن القضاء يعد منشأها ومكتسبها. أما الأستاذ
الثالث فيذهب الى القول أن نظرية المبادئ العامة للقانون بكل أجزائها هي
صنع قضائي يعبر عن جرأة مجلس الدولة الفرنسي وقدرته على الخلق والإبداع من
أجل الاطلاع بمهمته وآداء واجبه في حماية الحقوق والحريات .
القيمة القانونية للمبادئ العامة: يميز الفقهاء في فرنسا بخصوص القيمة القانونية للمبادئ العامة للقانون بين مرحلتين:
1- تتمثل في مرحلة ما قبل دستور 1958.
2- تتمثل في مرحلة ما بعد دستور 1958.
- يتفق قضاء مجلس الدولة الفرنسي وغالبية آراء فقهاء القانون العام على إعطاء للمبادئ العامة للقانون مرتبة التشريع.
-
تعد الإدارة في هذه الحالة ملزمة باحترام هذه المبادئ في أي تصرف تأتيه لا
سيما عند إصدار اللوائح الإدارية ويعتبر مجلس الدولة الجهة المخول بها
إمكانية إلغاء النص المخالف لهذه المبادئ. أما بعد 1958 بالرجوع الى المادة
87 من الدستور المذكور نجد أنها أعطت حق إصدار اللوائح المستقلة للجهاز
التنفيذي.
- اختلف الوضع عما كان سابقا وذلك لعدم استناد هذا النوع من
اللوائح لتشريع برلماني. و للمبادئ العامة للقانون كانت نتيجة ذلك أن بدأ
الفقه يبحث عن حلول يضمن بمقتضاها أن تخضع اللوائح المستقلة للقانون فاهتدى
في الأخير الى حل يعطي بموجبه هاته المبادئ ذات القيمة التي تتمتع بها
النصوص الدستورية ومن بين الآراء الفقهية رأي يقول " للمبادئ العامة
للقانون أصبح لها قيمة قانونية تعلو التشريعات العادية ". بمعنى لها قيمة
دستورية غير أن هناك من لا يذهب الى تبني الرأي السابق ويجعل المبادئ
العامة في مرتبة وسطى بين اللائحة والتشريع لأنه يقول " لا يعقل أن تعطى
المبادئ والتي صنعها القضاء قيمة دستورية ولا تشريعية وإنما تبقى في مرتبة
وسطى بين اللائحة والتشريع." هذا الرأي يتبناه "روني شابي".
- أمثلة
للمبادئ العامة للقانون: الحرية الفردية / حرية الذهاب والإياب. / حرية
التجارة. / المساواة أما القانون باحترام الإدارة للناس سواسية.
ج- العرف: يعد مصدر من المصادر الغير مكتوبة وفي إطار هذا المطلب نميز بين ما يسمى بالعرف الدستوري والعرف الإداري.
1-
القاعدة العرفية الدستورية: تتعلق أو ذات صلة بنظام الحكم في أية دولة
وبآليات عمل مختلف المؤسسات الدستورية المتواجدة فيها حيث دأبت على إثبات
هذه القاعدة حتى أصبحت قاعدة عامة ملزمة شأنها شأن القواعد العرفية بوجه
عام فإن القاعدة العرفية الدستورية تتكون من عنصرين أحدهما مادي والآخر
معنوي.
وبخصوص الدور الذي تلعبه هذه القاعدة فهو بالغ الأهمية يظهر من خلال إمكانية تفسيرها وتتميمها وتعديلها لبعض النصوص الدستورية.
2-
القاعدة العرفية الإدارية: تنشأ القاعدة العرفية الإدارية كنتيجة لسير
الإدارة على نهج معين أثناء تأديتها لأعمالها مع تكرار إتيان هذه القاعدة
بانتظام واستمرار مما يرسخ في الأخير الاعتقاد سواء لدى الإدارة أو الأفراد
بأن تلك القاعدة أصبحت ملزمة ويتعين احترامها.
- على أنه لكي يصبح نهج
الإدارة في السير على نهج معين بشكل عرفا إداريا ينبغي توافر ركن مادي وآخر
معنوي وضرورة توافر شرطين أساسين هما العمومية والاستمرار وأن لا تنشأ تلك
القواعد العرفية مخالفة لنص تشريعي نافذ .

نطــاق مبـدأ المشـروعيـة:
حديثنا عن هذا العنوان يقودنا الى ضرورة إثارة النقاط التالية:
1-
الظروف الاستثنائية: فيه يسند الدستور والنصوص القانونية وكذلك القضاء
للإدارة المدنية أو للإدارة العسكرية سلطات واسعة استثنائية يصطلح على
تسميتها أحيانا بمشروعية أزمة.
أمثلة عن الظروف الاستثنائية: مثل الحرب الأهلية، الفيضانات، الزلازل، انتشار مرض يهدد الصحة العامة في الدولة...
-
هذه النظرية هي من صنع القضاء الإداري الفرنسي حيث بموجبها أضفى طابع
المشروعية على القرارات التي تصدرها السلطة التنفيذية لمواجهة هذه الظروف
وذلك رغم ما يتسم به من عيوب تجعلها تصنف في خانة اللامشروعية في الظروف
العادية من خلال هذه النظرية يظهر لنا عمل مجلس الدولة الفرنسي على توسيع
هذا المبدأ في الظروف الاستثنائية ليستوعب ما تصدره الإدارة من قرارات
لمواجهة هذا الظرف.
- إن مجلس الدولة بموقفه السابق رفض التصدي بالإلغاء
لقرارات إدارية معيبة بعيب الاختصاص وقرارات مشوبة بعيوب أخرى نظرا للظروف
الاستثنائية التي ميزت تصرف الإدارة.
- من المنطلق السابق ذاته استعمل
مجلس الدولة سلطة الضبط الإداري لقيود وإجراءات أكثر شدة ووقعا على الحريات
الفردية في مثل هذه الظروف غير العادية مثل المنع أو الاستيلاء أو الإبعاد
وغيرها من الإجراءات والتي لا يسمح لسبطة الضبط الإداري أن تستعملها في
الظرف العادي.
- إن بداية تطبيق هذه النظرية وإبرازها في أحكام مجلس
الدولة كان أثناء (ح ع 1 ) حيث ظهر أن ظروف الحرب تقتضي أن تمنح السلطة
التنفيذية سلطات أوسع لمواجهة ما هو ناتج من صعوبات وأزمات خلقتها تلك
الحرب.
- ومن بين القضايا التي طبقت قضية Affaire Couiteas في
30/11/1923. وهو معمر فرنسي بتونس كان بحوزته 38 ألف هكتار من الأراضي تحصل
عليها من الإدارة الفرنسية اعتلى عليها أهالي تونسيين .فرفع قضية على مجلس
الدولة للاعتراف بملكيته للأرض وأصدر مجلس الدولة قرار يعترف له بملكية
الأرض وإخراج الأهالي. وأثناء التنفيذ وقع إشكال كونه أراد الاستنجاد
بالقوة العمومية لإخلاء الأماكن لكن الحكومة الفرنسية رفضت له الإخلاء رغم
كون القوة العمومية كانت ضرورية لإخلاء الأماكن لكن في الأخير اقتنعت
الحكومة أنه يعكر النظام العام لتونس وتوجه من جديد الى مجلس الدولة
الفرنسي طالبا منه دراسة هذا الرفض.
- لو كان الأمر يتعلق بالظرف العادي ليس من حق الإدارة رفض الطلب أو استعمال القوة العمومية.
-
هذه القضية أكدت أيضا بمقتضى قانون 09 جويلية 1944 المتضمن إعادة النظر في
إجراءات التنفيذ المدنية وذلك من خلال المادة 16 منه التي نصت " على أن
الدولة ينبغي أن تقدم مساعدات في تطبيق القرارات القضائية والشدات الأخرى
ورفضها يعطي للمتضرر الحق في تصليح الضرر أو التعويض. "

الظرف الاستثنائي في الجزائر: نظرية من صنع مجلس الدولة الفرنسي.
-
لنظرية الظروف الاستثنائية في الجزائر تطبيقات في التشريع ، ونص عليها
المشرع ضمن عدة أشكال لمواجهة أية ظروف استثنائية يعرفها البلد تتمثل
أشكالها في حالات الطوارئ، حالات الحصار، الحالة الاستثنائية، حالة الحرب
وذلك في دستور 1996 على أنه ينبغي أن نشير أن بعض هذه الحالات قد طبقت في
الجزائر عقب إقرار الانفتاح الساسي بموجب دستور 1989 والاعتراف بالتعددية
الحزبية بدل الحزب الواحد حيث أجريت انتخابات محلية 12 جوان 1990 لتليها
انتخابات تشريعية تعددية ليوقف بعدها المسار الانتخابي وتختفي مؤسسات
دستورية كالمجلس .ش. و. ورئاسة الجمهورية فطبقت بعض هذه الحالات منها حالة
الطوارئ التي مازالت قائمة حتى الآن.
ضوابط نظرية الظروف الاستثنائية:
إذا كنا قد تحدثنا عن أن الظروف الاستثنائية تستدعي آليات مواجهة استثنائية
من قبل الإدارة فإن ذلك لا يعني إطلاق سلطان هاته الأخيرة دون أن يقيد
بأية ضوابط وذلك أن مجلس الدولة الفرنسي حرص دوما في مثل هذه الظروف على
تعلقه بحماية الحقوق والحريات الأساسية من خلال وضع ضوابط تضع حد لسلطان
الإدارة عند ممارستها لسلطتها الاستثنائية من بين الضوابط التي يتعين
مراعاتها من قبل الإدارة إعمالا بما يحرص عليه مجلس الدولة الفرنسي نجد
مايلي:
أ- الى تواجد الظروف الاستثنائية بإحدى أشكاله حصار أو طوارئ ويقر القضاء تواجد هذا الظرف ( عن طريق القضاء)
ب-
ضرورة تلازم بين حدة وشدة وطأة الظرف الاستثنائي مع السلطات أو التصرفات
التي قامت بها الإدارة لمواجهة هذا الظرف بمعنى آخر ينبغي أن تكون هذه
السلطات بنفس الدرجة مع الظرف الاستثنائي. هذا التلازم بمعنى أن يراعى من
الناحية الزمنية بمعنى زواله بزوال الظرف الاستثنائي.
ج- رقابة القاضي
الإداري على التصرفات المتخذة في الظروف الاستثنائية: إن المتتبع لاجتهادات
القضاء الإداري الفرنسي يجد إخضاعه للإجراءات والأعمال الصادرة عن الإدارة
في الظرف الاستثنائي لرقابته ومن توافر تلازم والتناسب بين الإجراءات
المتخذة وذلك الظرف.
- لقد تمخض عن الموقف المذكور في مجلس الدولة أن
قرر مسؤولية الإدارة عن الأضرار الناجمة عن استخدام السلطات الخاصة بالظرف
الاستثنائي وأساس المخاطر وتحمل التبعية أي حتى عند عدم ثبوت خطأ في
الإجراءات الاستثنائية المتخذة.
ملاحظة: * الحصار دام لمدة سنة بالجزائر بعد توقف المسار الانتخابي مباشرة.
*
الحالة الاستثنائية: هي حالة من حالات مواجهة الظرف الاستثنائي لكن هذا لا
يعطي الحق للإدارة التصرف كما تشاء ولهذا وجب وضع ضوابط. / القاضي
يراقبها.
2- نظرية أعمال السيادة ( الحكومة): إن المتفحص لأعمال الحكومة
أو السيادة يجد أنها بطبيعتها تعد أعمالا إدارية بعيدة عن كل رقابة قضائية
مهما بلغت من درجة عدم المشروعية أو الآثار الضارة المترتبة عنها لذلك
تنعت بأنها نقطة سوداء في جبين مبدأ المشروعية لذلك يتنكرها بعض الفقهاء
وينادون بضرورة زوالها من مجال العلوم القانونية.
- إن هذه النظرية تعد
صنع مجلس الدولة الفرنسي الذي يقوم بدوره أيضا في تحديد قائمة الأعمال التي
تدخل في نطاقها. إن نشأة هذه النظرية على ما يبدو وكما يذهب الأستاذ "عبد
الله طليا" في كتابه القانون الإداري ( الرقابة الإدارية على أعمال الإدارة
والقضاء الإداري) تعود للظروف التي أحاطت بمجلس الدولة الفرنسي وما طرأ
على مركزه من تطور استوجب منه الالتزام بسياسة قضائية تجنبه قدر الإمكان
الاصطدام بالنظام الملكي لأجل ذلك امتنع عن رقابة القضاء أو الأعمال
الصادرة عن السلطة التنفيذية المتعلقة بنظام الحكم واكتفى بالرقابة على
أعمالها الإدارية الأخرى حتى يمكنه البقاء وتثبيت أقدامه في التيار المضاد.
بحيث كان المجلس ذلك الوقت لا يملك سوى اختصاص مقيد أو محجوز لأنه لم يكن
قد تحصل بعد على سلطة القضاء التام.
*- مما سبق يتبين لنا أن اتساع أعمال مبدأ المشروعية.
-
حتى وبعد أن استرد المجلس ولايته القضائية الكاملة بمقتضى قانون 24 ماي
1872 دأب المجلس على انتهاج نفس النهج السابق المتمثل في عدم التصدي
لتصرفات الدولة المتعلقة بكيانها الداخلي أو الخارجي.
- لقد طور مجلس الدولة الفرنسي المعايير التي اعتمدها كأساس لرفض رقابته لمثل هذه الأعمال وذلك على النحو التالي:

1-
معيار الباعث السياسي: يظهر من خلال إضفاء صفة عمل السيادة على كل تصرف
صادر عن السلطة التنفيذية بهدف حماية مصالح الدولة في الداخل والخارج.
-
يتجلى واضحا أن هذا المعيار القائم على أساس الدافع السياسي لا يضع ولا
يبين لنا ضوابط واضحة لهذه الطائفة من الأعمال وبناءا عليه يستطيع الجهاز
التنفيذي أن يحول دون عرض القرارات الصادرة عنه على القضاء بحجة أن غرضها
سياسي.
- هذا المعيار معيار ذاتي أو شخصي يتغير بتغير الأشخاص وأنه مرن
غير محدد لأنه يدفعنا للبحث عن الأعمال السياسية وتميزها عن الأعمال غير
السياسية وذلك للحيلولة دون عرضها على مجلس الدولة
ملاحظة: هذا المعيار لا يضع قواعد كونه فتح المجال أمام السلطة التنفيذية لتفعل ما تشاء دون أن يمر الأمر على مجلس الدولة

2-
المعيار الخاص بطبيعة العمل ذاته: يقوم هذا المعيار على التمييز في إطار
وظيفة الحكومة بين وظيفة إدارية وأخرى حكومية يظهر ذلك من خلال قول الفقيه
"لافيليار" " تنحصر وظيفة الإدارة في التطبيق اليومي للقوانين والإشراف على
علاقات الأفراد بالإدارة المركزية أو المحلية وعلاقات الهيئات الإدارية
ببعضها البعض. أما الوظيفة الحكومية تحقيق
أهداف الجماعة السياسية كلها
والسهر على احترام دستورها وسير هيئاتها العامة والإشراف على علاقاتها مع
الدول الأجنبية وعلى أمنها الداخلي. "
- يبدوا أن هذا المعيار بدوره لم
يسلم من سهام النقد لأنه يصعب وضع ضوابط واضحة بين تلك الأعمال التي تدخل
في نطاق الحكم وتلك التي تتضمنها الوظيفة الإدارية ويرجع ذلك الى أن
العملين يصدران عن سلطة واحدة هي التنفيذية كما أن طبيعتها القانونية
متماثلة.

3- المعيار القائم على أساس التعداد الحصري لأعمال
الحكومة: بعد أن اتضح قصور وعجز المعايير السابقة استقر فقه القانون العام
على تحديد أعمال السيادة للقضاء لكي يبين طبيعتها وحدودها إذ قام هذا الفقه
بتجميع وحصر تلك الأحكام المتعلقة بالأعمال الحكومية في قائمة خاصة أطلق
عليها القائمة القضائية يشتمل على مجموعات متنوعة هي الأعمال المنظمة
لعلاقة السلطة التنفيذية بالبرلمان. / الأعمال المتصلة بشؤون الدولة
الخارجية. / والأعمال المتعلقة بالحرب والتدابير الخاصة بالأمن الداخلي.
أ- تتمثل الأعمال المنظمة لعلاقة الجهاز التنفيذي بالبرلمان في:
*- استدعاء البرلمان للاجتماع. *- حل السلطة التشريعية. *- اقتراح القوانين.
*- استشارة الشعب في مشروع قانون. *- تشكيل الحكومة. *- تدابير استقالة الحكومة.
*- التوجه الى المجلس الدستوري.
ب- أما الأعمال المتصلة بشؤون الدولة الخارجية: تتمثل في
*- المفاوضات الدولية. *- تنفيذ الاتفاقيات الدولية. *- المصادقة عليها.
*- تفسير الاتفاقيات الدولية أو التعليق عليها. *- ممارسة حق الحماية الدبلوماسية. *- سريان الحرب.
3- السلطة المقيدة ولسلطة التقديرية"
-
في إطار الحديث عن مبدأ المشروعية ينبغي التمييز حسب ما يعرضه فقه القانون
العام بين ما يسمى السلطة المقيدة والتقديرية أحيانا تفترض النصوص على
موظف ما أن يتخذ قراراته في اتجاه معين سواء و ذلك بتوافر جملة من الشروط
وفي هذه الحالة ما على الموظف إلا أن يتحقق من توافر هذه الشروط وفي حالة
تأكدها يتخذ قراره وفق ما قررته وفق تلك النصوص بدون أن يخالفه. المثال
التقليدي فيما يخص رخصة الصيد فالقانون ينص على الشروط التي يجب توفرها
للحصول على هذه الرخصة فبيس للإدارة المقدم لها هذا الطلب الحرية في اختيار
الذي يتعين عليها اختياره وذلك عندما تتوافر الشروط المنصوص عليها قانونا.
فهي مجبرة على تسليمه الرخصة واختصاص الموظف هنا مقيدا لا يترك القانون
حيزا. فطالب الرخصة حسن النية في حين القانون لا يفترضها إننا في مثل هذه
الحالة وعندما تتوفر شروط الطلب فإننا أمام اختصاص مقيد لا يجوز الخروج
عنه. ولكن عندما يترك القانون حيزا للموظف المنوط به الاختصاص للتقرير نكون
أمام سلطة تقديرية مثال طلبات الرخص المقدمة من قبل الأفراد لشغل أجزاء من
الدومين العام كطلب صاحب مقهى وضع كراسي على جزء من الدومين العام أو لفتح
دكان بيع الجرائد ملحقا للمقهى فإن الإدارة بخلاف المثال الأول مدى ملائمة
هذا الطلب وقبوله أو رفضه. انطلاقا مما سبق نقول أننا أمام سلطة مقيدة
وعندما تفرض القاعدة القانونية على الموظفين القرار الذي يجب اتخاذه عند
توافر الشروط التي يجب توفرها بينما نكون بصدد سلطة تقديرية عندما يترك
القانون لهؤلاء الموظفين نوعا من الحرية في مزاولة اختصاصاتهم.
- حدود
السلطتين: يرى القضاء أنه لا توجد سلطة تقديرية مطلقة ولا اختصاص مقيد مطلق
وبالتالي يظهر للسلطتين حدود بالنسبة للسلطة التقديرية تظهر حدودها من
خلال ضرورة التزام الإدارة بشروط وأركان القرار الإداري وعدم المساس بصحته
وذلك على النحو التالي:
أ- السلطة التقديرية وركن الاختصاص: بخصوص هذا
الركن لا تتمتع الإدارة بأية سلطة تقديرية في هذا الميدان إذ يجب أن يصدر
القرار من الجهة المخولة إصداره أي الجهة المختصة مخالفة الإدارة لذلك يجعل
قرارها معيبا بعيب عدم الاختصاص وبالتالي غير مشروع الأمر الذي يستوجب معه
ضرورة إلغائه لا سيما وأن هذا العيب عيب يتعلق بالنظام العام أين يملك
القضاء الإداري حق التصدي له وإدارته من تلقاء نفسه.
ب - السلطة
التقديرية وركن السبب: تظهر أيضا محدودية السلطة التقديرية للإدارة من خلال
هذا اركن حيث يحدد المشرع أسباب معينة بموجبها يتعين على الإدارة إصدار
قرارات معينة ففي مثل هذه الحالة نجد أن الإدارة يتعين عليها بهذه الأسباب
واتخاذ القرار استنادا إليها على أنه في بعض الأحيان لا يحدد المشرع السبب
أو الأسباب التي ينبني عليها القرار وأن يحددها دون تعيين نوعية القرار
الصادر استنادا إليها فإن الإدارة تملك في هذه الحالة سلطة تقديرية كما هو
الشأن فما يتعلق بواجبها في المحافظة على النظام العام عند الإخلال به وعند
استعمال الإدارة لسلطتها في التقدير فإنه لا يكفي أن يكون السبب الذي
استندت إليه موجودا بل أن يكون صحيحا من الناحية القانونية ومبررا لاتخاذ
القرار هذا يعني يجب أن تكون الوقائع صحيحة وأخيرا أن يوجد تناسب أو تلاءم
بين شدة القرار وبين الوقائع المادية التي حدثت ودفعت الإدارة الى اتخاذها.
ج-
السلطة التقديرية وركن المحل: قد عرفنا أن من شروط القرار الإداري أن يكون
المحل ممكنا من الناحية القانونية أو الواقعة ومن ثم فإن انعدام أو
استحالة تحقق ركن المحل يجعل القرار الإداري منعدم أو مستحيلا كذلك يتعين
أن يكون محل القرار الإداري من الممكن إحداثه في ظل الأوضاع القانونية
القائمة فإذا كان هذا المحل غير جائز قانونا ومستحيل تحقيقه يعد قرار غير
مخالف له ولتفسيره أو تطبيقه فإذا كانت الإدارة قد استندت في إصدار قرارها
على وقائع مادية معينة فيتعين أن تكون هذه الوقائع متوفرة فعلا حتى لا يكون
قرارها قابل للإلغاء من ناحية وأن تكون هذه الوقائع المادية قد استوفت
الشروط القانونية التي تجعلها مبررة لاتخاذ هذا القرار.
*- إن المثال
البارز الذي يعطيه رجال القانون والفقهاء لحدود السلطة التقديرية فيما
يتعلق بشرط المحل هو في المجال التأديبي والتي تبرز رقابة القضاء الإداري
في مدى توفر الوقائع التي تشكل الجرم التأديبي والتي تبرر اتخاذ الإدارة
لقرارها المسلط للعقوبة فإذا أثبت أن الإدارة بموجب سلطتها التقديرية.
*-
يجب أن يكون هدف وغاية: فجميع القرارات الإدارية تهدف الى تحقيق مصلحة
عامة ومن ثمة فإن القانون يسند للإدارة السلطات والامتيازات التي تتمتع بها
إلا بحكم كونها وسائل لتحقيق المصلحة العامة.
إن عزوف الإدارة عن هذه
الغاية يجعل قرارها مشوب بعيب إساءة استعمال السلطة والانحراف بها ومن ثمة
عرضة للإلغاء على أنه في بعض الأحيان نجد أن المشرع يحدد هدفا خاصا للإدارة
فيتعين على هذه الأخيرة الالتزام بهذا الهدف عند إصدارها لقرارها، إن عدم
توجهها للهدف المحدد يجعل القرار معيبا بإساءة استعمال السلطة حتى وإن
تذرعت الإدارة باستعدادها للمصلحة العامة بموجب ذلك القرار.
- الرقابة القضائية على السلطة التقديرية والمقيدة :
أ-
بخصوص السلطة التقديرية: تنعدم سلطة القضاء الإداري تماما في حالة السلطة
التقديرية وتمارسها السلطة الإدارية دون أية رقابة قضائية إلا إذا كان
موضوع التصرف الإداري بذاته منع على السلطة الإدارية المذكورة بنص صريح.
*-
إن القول السائد بشأن الرقابة القضائية لا يعني أن القضاء لا يراقب مدى
ملائمة تصرف الإدارة لظروف الملابسات التي صدر فيها التصرف وأحاطت به.
*-
مرجعيتنا في ذلك ما نص عليه مجلس الدولة الفرنسي في رقابة الأسباب التي
دفعت الإدارة الى اتخاذ إجراءات معيبة في حالة الضبط الإداري ويشترط وجود
أسباب جدية تهدد النظام العام حتى يعد تدخلها متماشيا ومبدأ المشروعية.
*-
نفس الأمر يتعلق بمجال الحريات العامة التي تضيق سلطة الضبط الإداري من
ممارستها سواء بالنسبة لحرية عقد الاجتماعات أو العبادة أو التجارة
والصناعة.
*- إن ما ذكر سابقا لا يفهم منه انتقال القضاء الإداري من
نطاق رقابة المشروعية الى رقابة الملائمة لأن هذه الأخيرة في الحالات
المذكورة سابقا تعد أحد عناصر المشروعية أي أن القاضي الإداري قام بتوسيع
نطاق المشروعية على حساب سلطة الإدارة التقديرية.
ب- بخصوص السلطة
المقيدة: على عكس ما ذكر سابقا فإن سلطة القضاء الإداري تتسع في مجال
الاختصاص المقيد فالإدارة إذ يتعين أن يكون تصرفها منطبق على الأحكام
الواردة في النصوص القانونية المعمول بها. هنا يفحص القضاء الإداري في
الظروف الواقعية التي أدت الى التصرف الإداري وفيما إذا كان متلائما معها
وفيما كان في هذا الخصوص قد تحققت شروط الاختصاص واللوائح الموضوعية من محل
، سبب، وغاية.
طرق رقابة الإدارة لمخالفتها لمبدأ المشروعية: نقول أن
الرقابة على الأعمال الإدارية تتنوع وفقا للجهة التي تمارس هاته الرقابة أو
السلطة التي تقوم بها وتبعا لذلك يمكن الحديث عن 03 أنواع:
1- رقابة
سياسية: المقصود بها الرقابة الممارسة من طرف الشعب على الجهاز الإداري في
الدولة قصد ضمان سير المرافق العامة في الدولة على أننا نميز بين رقابة
المجالس المنتخبة بين النظام البرلماني والرئاسي.
في النظام البرلماني:
الرقابة على الإدارة أوسع نطاق من النظام الرئاسي ولكنها لا تصل الى مستوى
الرقابة في حكومة نظام الجمعية النيابية ويرجع ذلك الى طبيعة النظام
البرلماني نفسه حيث تملك كل من السلطتين التشريعية والتنفيذية وسائل
الرقابة لمواجهة بعضهم.
- فإذا كان المجلس التشريعي يملك حق سحب الثقة فإن هذه الأخيرة من حقها القيام بحل المجلس ومن ثمة يتحقق التوازن بين السلطتين.
- وتتمثل الوسائل التي يمارس بموجبها البرلمان الرقابة على أعمال الحكومة في
-
الأسئلة: يوجهها أعضاء الهيئة التشريعية الى أعضاء الحكومة لاستفسارهم عما
اتخذوه من تدابير بشأن مسألة ما وتلقي الجواب عن ذلك خلال مدة معينة
بالنسبة للجزائر نصت عليه المادة 134 من دستور 1996 وهذه الأسئلة قد تكون
شفوية أو كتابية.
- الاستجواب : أخطر من الأول أو أقوى منه في نتائجه إذ
قد ينتهي الأمر في حالة عدم اقتناع أعضاء البرلمان بالنتيجة الى التصويت
على الثقة في حدود إجراءات معينة.
- حق مناقشة بنود الميزانية: إذ لا تصبح نافذة إلا بعد إظهارها من المجلس بعد إعدادها من قبل الحكومة.
- تشكيل لجان التحقيق من بين أعضاء البرلمان في مسألة ذات أهمية
أ-
رقابة الأحزاب: هذه الرقابة تمارس من قبل الأحزاب المعترف بها والمشاركة
في أجهزة رسمية فمن خلال هذه الأجهزة تقوم هذه الأحزاب بالرقابة على
الإدارة عن طريق الصحف ولها تنوير الرأي العام.
ب- رقابة بعض الهيئات: كوساطة رئيس الجمهورية. ورقابة الرأي العام.
2-
الرقابة الإدارية: هي رقابة ذاتية تمارسها الإدارة على نفسها أي على
أعمالها سواء بشكل تلقائي أو من قبل الأفراد فالمرؤوس يقوم بأعمال ما
والرئيس يصحح ماهو غير مشروع فهذا نوع من أنواع الرقابة التي تمارسها
الإدارة على نفسها.
أ- الرقابة الإدارية بشكل تلقائي: هذا النوع من
الرقابة يكون بمراجعة من قدم العمل أو التصرف لنفسه أي قيام الجهة التي
قامت بالعمل بمراجعة نفسها فيعاد النظر بموجب ذلك في الأعمال الصادرة عنه
ليتأكد من مشروعيتها وتماشيها مع القانون ومدى ملاءمتها كذلك وتكون نتيجة
هذه المراجعة إما العدول عن القرار أو إلغاءه ومواجهة الحالة الطارئة بقرار
أو تصرف يتلاءم مع طبيعتها وإما أن تكون الرقابة عن طريق الرئيس الإداري
للمرؤوس المصدر للقرار حيث يملك
الرئيس اتجاه أعمال مرؤوسه سلطة.
ومن ثمة إمكانية تعديلها أو إلغائها شريطة أن لا تكون قد رتبت حقوقا للأفراد حيث في هذه الحالة الأخيرة (حقوق الأفراد)
وثبوت ذلك بإلغاء القرار وتعديله شريطة أن يكون ذلك في الآجال المحددة قانونا.
-
كما أن الرقابة التلقائية قد تتم عن طريق أجهزة أو لجان قد تكون مركزية أو
جهوية أو محلية في حدود ما تسمح به النصوص ففي مجال الإنفاق المالي نجد في
الجزائر مثلا مجلس المحاسبة.
ب- الرقابة الإدارية بناءا على تظلم:
فخلافا للرقابة السابقة تتم بناءا على تظلمات من قبل الأفراد الى مصدر
القرار القائم بالتصرف قصد إعادة النظر فيه ومن ثمة تعديله أو إلغائه أو
سحبه إذا ما تأكدنا من صحة التظلم ( كالطعون) فالفرد أيضا يحمي مبدأ
المشروعية وليست حكرا على أطراف رسمية هذه التظلمات نميز فيها بين تظلمين:
ب/1- تظلم ولائي أو طعن بالالتماس. يكون الى مصدر القرار.
ب/2- تظلم رئاسي يكون الى رئيس مصدر القرار .
*-
في الجزائر قبل 1990 كان يطبق الطعن الرئاسي و الولائي ولا يمكن اللجوء
الى القضاء بطعون ولائية ورئاسية وفي حالة رفع دعوى مباشرة دون وجود تظلم
تعتبر القضية مرفوضة.
*- بعد 1990 ألغيت قاعدة التظلم الرئاسي و الولائي
على مستوى التقاضي الأدنى وبقيت قاعدة التظلم على المستويات العليا.
بالنسبة للخصومة الصادرة عن السلطات مازالت قاعدة التظلم الرئاسي و الولائي
على المستوى المركزي أما على المستوى الأدنى ألغيت.
*- الأصل في الرقابة لا تحتاج الى نص.
رئيس البلدية يمثل البلدية.
الدولة يكون الوالي رئيسا له " تمثيل قائم بصفته "